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如果我們達(dá)成共識(shí)，如果政府致力于建立這樣一些共識(shí)，如果大家都致力于把共識(shí)變成全民教育式的目標(biāo)，甚至像“三個(gè)代表”一樣深入宣傳，變成大多數(shù)人自覺(jué)遵守的東西，我們市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中需要為之付出的代價(jià)（如信用的缺失等等）就可減少到最低限度
談?wù)摻?jīng)濟(jì)學(xué)家研究法律的好處，似乎隱含了一個(gè)意思，就是說(shuō)法學(xué)家研究經(jīng)濟(jì)有局限性。我完全同意這樣的觀點(diǎn)，特別是在當(dāng)前中國(guó)的情況下，在法學(xué)界彌漫著實(shí)用主義傾向的情況下，法學(xué)者對(duì)于經(jīng)濟(jì)的研究確實(shí)具有相當(dāng)?shù)木窒扌?。但是，正如一枚硬幣有兩面一樣，?jīng)濟(jì)學(xué)家研究法律也不能不表現(xiàn)出其局限性來(lái)。這恰恰也是經(jīng)濟(jì)學(xué)家的實(shí)用主義傾向。
這里的實(shí)用主義主要指經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)于效率、利益等概念的天然的偏好，那種要把一切東西都?xì)w結(jié)到效率的計(jì)算上，歸結(jié)到不同利益的博弈上的傾向。說(shuō)得俗一點(diǎn)，就是一切東西似乎都可以用金錢來(lái)計(jì)算。
這個(gè)問(wèn)題，即是否存在高于一般經(jīng)濟(jì)利益考慮的所謂基本正義的問(wèn)題，在法學(xué)界是一個(gè)多年來(lái)反復(fù)爭(zhēng)辯的主題，突出地表現(xiàn)在芝加哥學(xué)派與傳統(tǒng)法律學(xué)派的論戰(zhàn)過(guò)程中。今天我們談?wù)谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)中的作用，談法治社會(huì)，自然也避免不了這樣一個(gè)主題。無(wú)論是用成本效益來(lái)衡量政府的功效，還是“從某些所謂原則出發(fā)”，均不可避免地會(huì)預(yù)設(shè)一些條件——假設(shè)；而這些假設(shè)的存在與否，常常決定了一個(gè)論點(diǎn)的正確性。我同意法治是解決政府效率及對(duì)其權(quán)力制約的有效途徑。這一命題背后的假設(shè)是：只要能建立“法治社會(huì)”，許多問(wèn)題就可迎刃而解。問(wèn)題是——什么樣的法治？
沒(méi)有穩(wěn)定的市場(chǎng)就沒(méi)有信用
改革開放２０多年來(lái)，中國(guó)通過(guò)了大大小小的１０００多種立法。但迄今人們公認(rèn)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所必需的一些要素仍付諸闕如。其中最重要的原因，就是我們目前的“法治”缺乏一個(gè)成熟的法治社會(huì)中的一個(gè)基本假設(shè)——可預(yù)測(cè)性（有時(shí)也可表達(dá)為“穩(wěn)定性”）。最典型的例子可能是“信用”這一概念。
近幾年，上至中央領(lǐng)導(dǎo)，下至市場(chǎng)中各色參與者都反復(fù)強(qiáng)調(diào)信用，各種努力不可謂不多。但信用為什么在中國(guó)這么一個(gè)幾千年商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的社會(huì)里總也建立不起來(lái)？有一種說(shuō)法是中國(guó)人自古就講信用，隱含的意思大概是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)造成禮崩樂(lè)壞，使人言而無(wú)信了。但也有一種較為激烈的說(shuō)法是中國(guó)人自古不講信用，所以現(xiàn)在才反復(fù)強(qiáng)調(diào)信用。不管哪一種解釋更準(zhǔn)確，但至少在最近的十幾二十年里，信用的缺失已成為整個(gè)社會(huì)甚為驚詫且廣為世人詬病的一個(gè)事實(shí)：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的中國(guó)人們不講信用的比例相當(dāng)高。
我們?nèi)绾慰创@個(gè)問(wèn)題？一個(gè)人守信用和一個(gè)市場(chǎng)共同體的所有參與者廣泛地守信用，都是基于一個(gè)共識(shí)，即長(zhǎng)期來(lái)看，信用對(duì)大家都有利。如果只從短期利益看，守信用對(duì)于某一方常常是不利的，不守信用的一方則常常會(huì)得到短期利益。解決這個(gè)問(wèn)題的辦法，就是用自律或者法治的手段來(lái)迫使不守信用的一方付出代價(jià)。
問(wèn)題是法律無(wú)法定得過(guò)細(xì)，留下的空子只好靠自律來(lái)添補(bǔ)，但自律機(jī)制在中國(guó)并沒(méi)有基礎(chǔ)。于是，守信用者的長(zhǎng)期利益得不到保證（不守信用者受到懲罰的幾率不高），守信用者吃了眼前虧也不知以后會(huì)否得到好處，留下的可能只是在其對(duì)手（不守信用者）眼里“守信用”的名聲而已。
為什么“落袋為安”
這正類似于股市上的一個(gè)常見的現(xiàn)象，即在一個(gè)穩(wěn)定的市場(chǎng)條件下，大家都愿意入市，不管是打基本面還是打時(shí)間差。但是，在一個(gè)不穩(wěn)定的股市里，在一個(gè)難以捉摸、預(yù)測(cè)的股市里，人們投資的策略就會(huì)調(diào)整為“現(xiàn)金為王，落袋為安”。
在我們目前的經(jīng)濟(jì)社會(huì)里，大批市場(chǎng)參與者對(duì)于信用的看法大概是“落袋為安”；即使在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，也很難用法律的方式建立信用。至少在中國(guó)目前還辦不到。
中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)開始以來(lái)，所建立的法律不可謂不少；絕大多數(shù)西方社會(huì)已有的法律框架均已具備，大部分法律已經(jīng)制訂好，但人們還是沒(méi)有信用，甚至在有些地方比以前更糟。現(xiàn)在我們強(qiáng)調(diào)道德，呼吁用道德的方式而不是（僅僅）用法律的方式來(lái)解決信用問(wèn)題，也從另一側(cè)面表現(xiàn)了法律在此問(wèn)題上的無(wú)奈。
用法治的方式解決問(wèn)題，包含一個(gè)很重要的前提，即西方法治中一些基本假設(shè)是存在的。問(wèn)題是西方社會(huì)相當(dāng)多的假設(shè)在中國(guó)的“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”社會(huì)里并不存在，或者還需要相當(dāng)多的時(shí)間才能夠建立起來(lái)。
在中國(guó)用自律的方式，用商會(huì)、行會(huì)、仲裁的方式解決問(wèn)題非常困難。這種困難最終反映在法律機(jī)制上，無(wú)論是立法還是法院，至今都不承認(rèn)自律方式的終局性。本文開頭承認(rèn)法學(xué)界實(shí)用，就是因?yàn)榉▽W(xué)界不實(shí)用也沒(méi)辦法。由于條件不具備，無(wú)法通過(guò)理想主義的方式解決這個(gè)問(wèn)題，所以大家都趨利、趨于實(shí)用，而不去主張基本的正義。
人治和法治的區(qū)別
關(guān)于政府建立法治社會(huì)過(guò)程中的作用問(wèn)題。我所理解的政府是一個(gè)廣義的政府，這個(gè)政府應(yīng)該包含司法裁決機(jī)制和它的強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制。中國(guó)有自己的司法裁決機(jī)制和強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制，但這個(gè)機(jī)制遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，不僅有其經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)人員的素質(zhì)問(wèn)題（相對(duì)好解決），而且有其程序缺乏（Ｄｕｅ Ｐｒｏｃｅｓｓ）、可預(yù)測(cè)性差的問(wèn)題。
更重要的是，中國(guó)還缺乏一個(gè)支持其司法機(jī)制的更為廣泛的強(qiáng)制性——半強(qiáng)制性自律機(jī)制。行會(huì)、慣例等以所謂自律的方式，逐漸使人們形成習(xí)慣機(jī)制，自覺(jué)地遵守法律的內(nèi)涵，而非僅是條文。
中世紀(jì)的行會(huì)成員將不遵守規(guī)則的人逐出行業(yè)，近百年的股票交易所將非會(huì)員扔出交易所大門，都是用一種根本不與之打交道的方式來(lái)解決問(wèn)題。這種結(jié)果是完全經(jīng)濟(jì)意義上的結(jié)果，極為有效且完全不必政府插手。此時(shí)，信用已經(jīng)成為效率方程式中的一個(gè)因素，而不是道德觀念一類難以計(jì)量的東西。老百姓不相信政府，商鞅才會(huì)用賄賂老百姓的辦法（一諾百金）來(lái)使大家相信他，鑄了刑鼎也只能在刑事的范疇達(dá)到目的，而在民事上、經(jīng)濟(jì)上這個(gè)目的看來(lái)是沒(méi)有達(dá)到。
中國(guó)的商品經(jīng)濟(jì)在經(jīng)歷了宋、明兩次大的繁榮期之后，最終被壓了下去，并不能說(shuō)政府不強(qiáng)大，法令不嚴(yán)苛，主要的還是因?yàn)檎孕姓α縼?lái)取代自律的方式，用自上而下（公法）的方式而不是自下而上（私法）的方式來(lái)解決問(wèn)題。這正是“人治”和“法治”的區(qū)別所在。這是幾千年的傳統(tǒng)，我們的司法體制不是建立在真空之中，行會(huì)真正自律的機(jī)制也不是一天可以建成的。
一種看法認(rèn)為，西方特別是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)更為有利的英美法系的法律制度，主要建立于從１２１５年到１６８８年英國(guó)的兩次革命期間。但我認(rèn)為，實(shí)際上的時(shí)間應(yīng)該比這個(gè)早很多。１２１５到１６８８年主要建立了英國(guó)的政治制度，在政治上確立了其法律機(jī)制。但是，整個(gè)西方社會(huì)特別是英美法中民事、經(jīng)濟(jì)概念上的法律機(jī)制卻形成于更早的羅馬法時(shí)期。合同、信托、繼承、代理等基本概念都是在較早的時(shí)間建立的。
這些法律經(jīng)過(guò)法國(guó)人的發(fā)展，到１０６６年諾曼底征服期時(shí)，被歐洲人帶到了英國(guó)本土，取代了此前相對(duì)比較落后的英國(guó)教會(huì)法。這些外來(lái)的法律能夠在１０６６年的英國(guó)、１７７６年的美國(guó)推行，除了人文傳統(tǒng)，主要的原因是當(dāng)時(shí)的人口比較少。今天中國(guó)的人口比當(dāng)時(shí)全世界的人口都多，要靠法律移植建立這樣一個(gè)體系可能極為困難?？赡懿坏貌涣硪捤?。
必需達(dá)成更多共識(shí)
關(guān)于建立法治社會(huì)過(guò)程中的共識(shí)問(wèn)題。實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已是人們所廣泛接受的共識(shí)之一。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要法治，也是不爭(zhēng)的共識(shí)。在此之上，我們還需要達(dá)成更多的共識(shí)，方可建立起一個(gè)真正的法治社會(huì)。要找到一個(gè)社會(huì)中各種利益團(tuán)體的共同點(diǎn)、多贏點(diǎn)，只能去發(fā)現(xiàn)其最大公約數(shù)。這個(gè)最大公約數(shù)就是本文開頭所講的基本正義問(wèn)題。如果不承認(rèn)有基本正義，則只能在最后剩下的純經(jīng)濟(jì)利益上做出考量，其結(jié)果往往是不同利益團(tuán)體間無(wú)休止的斗爭(zhēng)，無(wú)法建立一個(gè)可預(yù)測(cè)的法治社會(huì)。
最大公約數(shù)是什么？應(yīng)該是已經(jīng)在歷史上被反復(fù)證明，至少在幾個(gè)比較大的文明里得到共同尊重的東西。如基督教里的摩西十誡，不可以殺人放火，不可以奸淫虜掠，不可以騙人。這不僅是全世界１０億基督教徒的共識(shí)，而且是在其他各民族、文化中都得到認(rèn)可的戒律。
比如說(shuō)人身權(quán)（Ｈａｂｉａｓ Ｃｏｒｐｕｓ），這是羅馬法時(shí)期的法律概念，現(xiàn)在在英美法和大陸法中都深入人心。就是說(shuō)不經(jīng)過(guò)基本合法的、相對(duì)公開的程序，不可以隨意地把人扣起來(lái)。這么一種所謂基本人身權(quán)的概念，是大家都承認(rèn)的。
再比如隱私權(quán)（Ｐｒｉｖａｃｙ），這本來(lái)是從美國(guó)憲法中引申出來(lái)的概念，并無(wú)成文法的根據(jù)，但現(xiàn)在得到了各國(guó)法律的尊重。絕大多數(shù)國(guó)家包括中國(guó)的法律都認(rèn)為，人應(yīng)該有基本的隱私權(quán)。再比如法不溯及既往（Ｒｅｔｒｏａｃｔｉｖｉｔｙ），一個(gè)法律不管它在當(dāng)時(shí)社會(huì)里是多么需要，也不管它得到了多么廣泛的民意支持，都不應(yīng)該有追溯性，而只能夠從被認(rèn)可成為法律的那一刻起實(shí)施。羅馬法時(shí)期確立的契約自由原則如今已深入人心；但與其同時(shí)的“買者自行小心”的原則，卻在大量的領(lǐng)域里被變?yōu)橘u者負(fù)責(zé)產(chǎn)品質(zhì)量的規(guī)定；在更多的涉及公眾的領(lǐng)域里，還被演變?yōu)閺?qiáng)制性信息披露、媒體對(duì)公眾公司、公眾人物的報(bào)道權(quán)的規(guī)定。
如果我們能夠達(dá)成一些特定的為數(shù)不必過(guò)多的共識(shí)，如果我們的政府致力于建立這樣一些共識(shí)，如果我們大家都致力于把這些共識(shí)變成全民教育式的目標(biāo)、口號(hào)，像“三個(gè)代表”重要思想一樣進(jìn)行深入宣傳，變成一種大多數(shù)人都自覺(jué)去遵守的東西，我們市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中所需要為之付出代價(jià)的所謂信用的缺失等等，就可以減少到最低限度。
政府須解脫利益角色
當(dāng)前中國(guó)社會(huì)迫切需要解決的問(wèn)題，一個(gè)是效率問(wèn)題，一個(gè)是利益問(wèn)題，解決這些問(wèn)題應(yīng)該優(yōu)先考慮發(fā)展法治社會(huì)。效率問(wèn)題當(dāng)然非常重要，但利益問(wèn)題的表述應(yīng)該說(shuō)是社會(huì)公平的問(wèn)題即基本正義的問(wèn)題。效率和公平之間常常是矛盾的，我們只能設(shè)法在其中取得平衡。
一個(gè)法治社會(huì)所能夠達(dá)到的，就是盡量在我們發(fā)現(xiàn)所謂最大公約數(shù)的過(guò)程中，想辦法逐步地用特定的程序來(lái)取得各方面多贏（或表現(xiàn)為多輸）的局面。每家都做出一定的讓步，然后使全社會(huì)的正義得到一定程度的實(shí)現(xiàn)，達(dá)至所謂納什均衡。任何使某一集團(tuán)利益得到最大滿足的試圖，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)說(shuō)都是站不住的。
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，政府的作用正是它應(yīng)該站在市場(chǎng)各種經(jīng)濟(jì)利益之上，來(lái)做效率和公平之間的平衡，而不是將自己也作為利益的一方放在其中。
如果政府已經(jīng)成為利益的一方，如中國(guó)已經(jīng)形成的那樣（政府自己是最大的股東，最大的資產(chǎn)持有者，最大的房地產(chǎn)持有者），則應(yīng)該設(shè)法使自己從這個(gè)角色中解脫出來(lái)，盡可能站在中立的立場(chǎng)來(lái)解決各種利益集團(tuán)間的沖突，以求達(dá)到最大的效率和最大的公平之間的平衡。這樣才能真正實(shí)現(xiàn)“依法治國(guó)”的目標(biāo)。（文/高西慶） 作者為全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)副理事長(zhǎng)。