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如果我們達成共識，如果政府致力于建立這樣一些共識，如果大家都致力于把共識變成全民教育式的目標，甚至像“三個代表”一樣深入宣傳，變成大多數(shù)人自覺遵守的東西，我們市場經(jīng)濟中需要為之付出的代價（如信用的缺失等等）就可減少到最低限度
談論經(jīng)濟學家研究法律的好處，似乎隱含了一個意思，就是說法學家研究經(jīng)濟有局限性。我完全同意這樣的觀點，特別是在當前中國的情況下，在法學界彌漫著實用主義傾向的情況下，法學者對于經(jīng)濟的研究確實具有相當?shù)木窒扌?。但是，正如一枚硬幣有兩面一樣，?jīng)濟學家研究法律也不能不表現(xiàn)出其局限性來。這恰恰也是經(jīng)濟學家的實用主義傾向。
這里的實用主義主要指經(jīng)濟學家對于效率、利益等概念的天然的偏好，那種要把一切東西都歸結(jié)到效率的計算上，歸結(jié)到不同利益的博弈上的傾向。說得俗一點，就是一切東西似乎都可以用金錢來計算。
這個問題，即是否存在高于一般經(jīng)濟利益考慮的所謂基本正義的問題，在法學界是一個多年來反復爭辯的主題，突出地表現(xiàn)在芝加哥學派與傳統(tǒng)法律學派的論戰(zhàn)過程中。今天我們談政府在市場經(jīng)濟中的作用，談法治社會，自然也避免不了這樣一個主題。無論是用成本效益來衡量政府的功效，還是“從某些所謂原則出發(fā)”，均不可避免地會預設(shè)一些條件——假設(shè)；而這些假設(shè)的存在與否，常常決定了一個論點的正確性。我同意法治是解決政府效率及對其權(quán)力制約的有效途徑。這一命題背后的假設(shè)是：只要能建立“法治社會”，許多問題就可迎刃而解。問題是——什么樣的法治？
沒有穩(wěn)定的市場就沒有信用
改革開放２０多年來，中國通過了大大小小的１０００多種立法。但迄今人們公認的市場經(jīng)濟所必需的一些要素仍付諸闕如。其中最重要的原因，就是我們目前的“法治”缺乏一個成熟的法治社會中的一個基本假設(shè)——可預測性（有時也可表達為“穩(wěn)定性”）。最典型的例子可能是“信用”這一概念。
近幾年，上至中央領(lǐng)導，下至市場中各色參與者都反復強調(diào)信用，各種努力不可謂不多。但信用為什么在中國這么一個幾千年商品經(jīng)濟不發(fā)達的社會里總也建立不起來？有一種說法是中國人自古就講信用，隱含的意思大概是市場經(jīng)濟造成禮崩樂壞，使人言而無信了。但也有一種較為激烈的說法是中國人自古不講信用，所以現(xiàn)在才反復強調(diào)信用。不管哪一種解釋更準確，但至少在最近的十幾二十年里，信用的缺失已成為整個社會甚為驚詫且廣為世人詬病的一個事實：市場經(jīng)濟下的中國人們不講信用的比例相當高。
我們?nèi)绾慰创@個問題？一個人守信用和一個市場共同體的所有參與者廣泛地守信用，都是基于一個共識，即長期來看，信用對大家都有利。如果只從短期利益看，守信用對于某一方常常是不利的，不守信用的一方則常常會得到短期利益。解決這個問題的辦法，就是用自律或者法治的手段來迫使不守信用的一方付出代價。
問題是法律無法定得過細，留下的空子只好靠自律來添補，但自律機制在中國并沒有基礎(chǔ)。于是，守信用者的長期利益得不到保證（不守信用者受到懲罰的幾率不高），守信用者吃了眼前虧也不知以后會否得到好處，留下的可能只是在其對手（不守信用者）眼里“守信用”的名聲而已。
為什么“落袋為安”
這正類似于股市上的一個常見的現(xiàn)象，即在一個穩(wěn)定的市場條件下，大家都愿意入市，不管是打基本面還是打時間差。但是，在一個不穩(wěn)定的股市里，在一個難以捉摸、預測的股市里，人們投資的策略就會調(diào)整為“現(xiàn)金為王，落袋為安”。
在我們目前的經(jīng)濟社會里，大批市場參與者對于信用的看法大概是“落袋為安”；即使在市場經(jīng)濟條件下，也很難用法律的方式建立信用。至少在中國目前還辦不到。
中國的市場經(jīng)濟開始以來，所建立的法律不可謂不少；絕大多數(shù)西方社會已有的法律框架均已具備，大部分法律已經(jīng)制訂好，但人們還是沒有信用，甚至在有些地方比以前更糟?，F(xiàn)在我們強調(diào)道德，呼吁用道德的方式而不是（僅僅）用法律的方式來解決信用問題，也從另一側(cè)面表現(xiàn)了法律在此問題上的無奈。
用法治的方式解決問題，包含一個很重要的前提，即西方法治中一些基本假設(shè)是存在的。問題是西方社會相當多的假設(shè)在中國的“市場經(jīng)濟”社會里并不存在，或者還需要相當多的時間才能夠建立起來。
在中國用自律的方式，用商會、行會、仲裁的方式解決問題非常困難。這種困難最終反映在法律機制上，無論是立法還是法院，至今都不承認自律方式的終局性。本文開頭承認法學界實用，就是因為法學界不實用也沒辦法。由于條件不具備，無法通過理想主義的方式解決這個問題，所以大家都趨利、趨于實用，而不去主張基本的正義。
人治和法治的區(qū)別
關(guān)于政府建立法治社會過程中的作用問題。我所理解的政府是一個廣義的政府，這個政府應該包含司法裁決機制和它的強制執(zhí)行機制。中國有自己的司法裁決機制和強制執(zhí)行機制，但這個機制遠遠不夠，不僅有其經(jīng)驗、專業(yè)人員的素質(zhì)問題（相對好解決），而且有其程序缺乏（Ｄｕｅ Ｐｒｏｃｅｓｓ）、可預測性差的問題。
更重要的是，中國還缺乏一個支持其司法機制的更為廣泛的強制性——半強制性自律機制。行會、慣例等以所謂自律的方式，逐漸使人們形成習慣機制，自覺地遵守法律的內(nèi)涵，而非僅是條文。
中世紀的行會成員將不遵守規(guī)則的人逐出行業(yè)，近百年的股票交易所將非會員扔出交易所大門，都是用一種根本不與之打交道的方式來解決問題。這種結(jié)果是完全經(jīng)濟意義上的結(jié)果，極為有效且完全不必政府插手。此時，信用已經(jīng)成為效率方程式中的一個因素，而不是道德觀念一類難以計量的東西。老百姓不相信政府，商鞅才會用賄賂老百姓的辦法（一諾百金）來使大家相信他，鑄了刑鼎也只能在刑事的范疇達到目的，而在民事上、經(jīng)濟上這個目的看來是沒有達到。
中國的商品經(jīng)濟在經(jīng)歷了宋、明兩次大的繁榮期之后，最終被壓了下去，并不能說政府不強大，法令不嚴苛，主要的還是因為政府以行政力量來取代自律的方式，用自上而下（公法）的方式而不是自下而上（私法）的方式來解決問題。這正是“人治”和“法治”的區(qū)別所在。這是幾千年的傳統(tǒng)，我們的司法體制不是建立在真空之中，行會真正自律的機制也不是一天可以建成的。
一種看法認為，西方特別是對市場經(jīng)濟更為有利的英美法系的法律制度，主要建立于從１２１５年到１６８８年英國的兩次革命期間。但我認為，實際上的時間應該比這個早很多。１２１５到１６８８年主要建立了英國的政治制度，在政治上確立了其法律機制。但是，整個西方社會特別是英美法中民事、經(jīng)濟概念上的法律機制卻形成于更早的羅馬法時期。合同、信托、繼承、代理等基本概念都是在較早的時間建立的。
這些法律經(jīng)過法國人的發(fā)展，到１０６６年諾曼底征服期時，被歐洲人帶到了英國本土，取代了此前相對比較落后的英國教會法。這些外來的法律能夠在１０６６年的英國、１７７６年的美國推行，除了人文傳統(tǒng)，主要的原因是當時的人口比較少。今天中國的人口比當時全世界的人口都多，要靠法律移植建立這樣一個體系可能極為困難?？赡懿坏貌涣硪捤?。
必需達成更多共識
關(guān)于建立法治社會過程中的共識問題。實行市場經(jīng)濟已是人們所廣泛接受的共識之一。市場經(jīng)濟需要法治，也是不爭的共識。在此之上，我們還需要達成更多的共識，方可建立起一個真正的法治社會。要找到一個社會中各種利益團體的共同點、多贏點，只能去發(fā)現(xiàn)其最大公約數(shù)。這個最大公約數(shù)就是本文開頭所講的基本正義問題。如果不承認有基本正義，則只能在最后剩下的純經(jīng)濟利益上做出考量，其結(jié)果往往是不同利益團體間無休止的斗爭，無法建立一個可預測的法治社會。
最大公約數(shù)是什么？應該是已經(jīng)在歷史上被反復證明，至少在幾個比較大的文明里得到共同尊重的東西。如基督教里的摩西十誡，不可以殺人放火，不可以奸淫虜掠，不可以騙人。這不僅是全世界１０億基督教徒的共識，而且是在其他各民族、文化中都得到認可的戒律。
比如說人身權(quán)（Ｈａｂｉａｓ Ｃｏｒｐｕｓ），這是羅馬法時期的法律概念，現(xiàn)在在英美法和大陸法中都深入人心。就是說不經(jīng)過基本合法的、相對公開的程序，不可以隨意地把人扣起來。這么一種所謂基本人身權(quán)的概念，是大家都承認的。
再比如隱私權(quán)（Ｐｒｉｖａｃｙ），這本來是從美國憲法中引申出來的概念，并無成文法的根據(jù)，但現(xiàn)在得到了各國法律的尊重。絕大多數(shù)國家包括中國的法律都認為，人應該有基本的隱私權(quán)。再比如法不溯及既往（Ｒｅｔｒｏａｃｔｉｖｉｔｙ），一個法律不管它在當時社會里是多么需要，也不管它得到了多么廣泛的民意支持，都不應該有追溯性，而只能夠從被認可成為法律的那一刻起實施。羅馬法時期確立的契約自由原則如今已深入人心；但與其同時的“買者自行小心”的原則，卻在大量的領(lǐng)域里被變?yōu)橘u者負責產(chǎn)品質(zhì)量的規(guī)定；在更多的涉及公眾的領(lǐng)域里，還被演變?yōu)閺娭菩孕畔⑴?、媒體對公眾公司、公眾人物的報道權(quán)的規(guī)定。
如果我們能夠達成一些特定的為數(shù)不必過多的共識，如果我們的政府致力于建立這樣一些共識，如果我們大家都致力于把這些共識變成全民教育式的目標、口號，像“三個代表”重要思想一樣進行深入宣傳，變成一種大多數(shù)人都自覺去遵守的東西，我們市場經(jīng)濟中所需要為之付出代價的所謂信用的缺失等等，就可以減少到最低限度。
政府須解脫利益角色
當前中國社會迫切需要解決的問題，一個是效率問題，一個是利益問題，解決這些問題應該優(yōu)先考慮發(fā)展法治社會。效率問題當然非常重要，但利益問題的表述應該說是社會公平的問題即基本正義的問題。效率和公平之間常常是矛盾的，我們只能設(shè)法在其中取得平衡。
一個法治社會所能夠達到的，就是盡量在我們發(fā)現(xiàn)所謂最大公約數(shù)的過程中，想辦法逐步地用特定的程序來取得各方面多贏（或表現(xiàn)為多輸）的局面。每家都做出一定的讓步，然后使全社會的正義得到一定程度的實現(xiàn)，達至所謂納什均衡。任何使某一集團利益得到最大滿足的試圖，從長遠來說都是站不住的。
在市場經(jīng)濟中，政府的作用正是它應該站在市場各種經(jīng)濟利益之上，來做效率和公平之間的平衡，而不是將自己也作為利益的一方放在其中。
如果政府已經(jīng)成為利益的一方，如中國已經(jīng)形成的那樣（政府自己是最大的股東，最大的資產(chǎn)持有者，最大的房地產(chǎn)持有者），則應該設(shè)法使自己從這個角色中解脫出來，盡可能站在中立的立場來解決各種利益集團間的沖突，以求達到最大的效率和最大的公平之間的平衡。這樣才能真正實現(xiàn)“依法治國”的目標。（文/高西慶） 作者為全國社會保障基金理事會副理事長。